本案争议焦点是郭某等人的行为构成诈骗罪还是赌博罪。
认为郭某等人的行为构成赌博罪的理由是:被害人在参赌之前就知道骰子作了手脚,被告人虽然设骗局诱使被害人参与赌博,但是否参与及是否中途退出,均由被害人自己决定。被害人亲自参与了赌博,各被告人是在赌博过程中赢取被害人的钱财,而不是通过虚构事实、隐瞒真相的方法直接让被害人交出钱财。根据 1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中的规定:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。”因此本案中被告人郭某等人的行为应定性为赌博罪。
笔者认为,郭某等人的行为构成诈骗罪。理由如下:
1.从被告人实施的犯罪行为来看,郭某等人均以非法占有为目的,经事先预谋后,由郭、袁出面向被害人表明使用磁性骰子作赌具共同诈骗所谓的老板,当陈某假冒老板参赌输钱后,被害人出于贪念参与赌局最后血本无归。表面上被害人是被诱骗参赌,并输掉赌局,但实质上是各被告人事先设置好骗局,主动搭识被害人,设法骗取被害人的信任,用完全无输赢几率的欺诈方法,非法占有被害人的钱财,被害人也因为被告人的欺诈行为陷入错误认识而作出财产处分,郭某等人的行为完全符合诈骗犯罪的法律特征。
2.最高人民法院的有关司法解释主要是针对一些在街头或公共交通工具上公开进行的、被害人系不特定的公众、被害人参赌的数额较小的赌博行为。本案中被害人参与赌博虽有受诱骗的因素,但主要是因一时贪念而造成的。且郭某等人犯罪的对象是特定的,其行为亦秘密进行,被害人参与赌博的原因是被人诱骗,加之涉案金额巨大,故本案不宜适用最高人民法院的有关司法解释。
3.从我国刑法的罪刑相适应原则来看,本案中被害人并无赌博的意图和陋习,其参与赌博系郭某等人设计圈套诱骗所致,因此本案中被害人参与赌博的行为与一般赌博行为是有区别的,且本案涉及金额巨大,如果将本案定性为赌博罪(法定最高刑仅为3年,并处罚金),综合罪行轻重以及社会危害性来看,则明显偏轻,造成对被害人的不公。
4.诈骗犯罪属于行为犯,被害人是否参与及是否中途退出,并不影响本案诈骗罪的成立,仅存在犯罪是否既遂的问题。
综上所述,本案中被告人郭某等人的行为应当定性为诈骗罪。