怎样为共同犯罪中的被告辩护

唐仲清

案情简介与法理分析

案例（一）中被告冯X辉犯盗窃罪及案例（二）中被告黄X河犯强奸罪均可采用下述辩护策略：

辩护律师在共同犯罪案件中的辩护策略简述如下：

（1）公安部门起诉意见书、人民检察院起诉书对共同犯罪案件中被告人的排名顺序通常都是从主到次（从），辩护人应尽力让委托人的名字往后挪；

（2）结合案件证据论述被告人在共同犯罪中只起次要辅助作用；

（3）摘录案卷中共同作案时的犯罪过程中对委托人有利的证据，以证明委托人与其他被告相比较未起犯意形成、策划指挥、实行犯罪的主要作用；

（4）根据案卷材料中被告有无自首、立功、如实供述罪行等情节为其作罪轻辩护；

（5）庭审前为委托人代书《被告最后陈述》供其当庭宣读，在审判实践中被告人的陈述通常太过简单甚至不知所云，律师代书对辩护效果至关重要。

    本案处理结果是黄x河、黄x良予以从轻处罚。

（案例一）

辩护词

审判长、审判员：

贵院审理冯x辉盗窃案，广东xxx律师所受冯x辉的委托，指派本律师担任冯x辉的辩护人，辩护人在开庭前查阅本案诉讼材料，三次前往看守所会见并询问被告，现辩护人就本案事实认定及法律适用发表如下辩护意见，供合议庭裁判时参考：

一：控方指控的罪名正确，犯罪事实相关证据确实、充分

广州市番禺区人民检察院番检公刑诉(xxxx)202号《起诉书》指控周x章、冯x辉、王x健、王x体、李x章、赖x云、唐x章、冯x等人犯有盗窃罪，罪名准确、证据确实充分，对此辩护人无异议。只需说明的是，冯x辉案发被拘捕后曾在相关法律文书上拒绝签字，其原由是法律知识欠缺，一直以为自己未构成犯罪，对其所实施的行为，对辩护人亦作出了隐瞒。参见以下两次笔录：

在第三次会见(xxxx年3月7日)辩护人对冯x辉讲解了起诉书的内容，对其进行了深入细致的法制宣传，让其认识到了自己的行为已经构成犯罪，在会见笔录中，冯x辉对其罪行作出了如实供述；在2011年3月21日上午开庭时冯x辉当庭认罪，对其犯罪事实供认不讳，并有强烈的悔罪表现。

二、冯x辉在共同犯罪中只起次辅助作用：

①犯罪意图并非冯x辉发动；据xxxx年7月23日被告冯x辉讯问笔录供述：“xxxx年7月21日晚上22时许，我在中山市三角镇搭客时，唐x章和“癫子”就叫我和他们一起去开工(即盗窃他人财物)。

②联系舒x是由唐x章授意冯x辉，并由冯x辉使用唐x章手机对舒x打电话;

③在整个犯罪过程中，冯x辉没有策划、指辉或主要实行犯罪，只是辅助他人盗窃、传送被盗财物。

三、对冯x辉的刑事处罚，可予从轻，其理由分述如下：

①按照有关法律规定，冯x辉等人盗窃数额标准为“数额较大”；

②冯x辉在盗窃作案过程中并不是主犯，只起辅助作用。且冯x辉系初犯，案发前未因任何违法犯罪受过刑事处罚。

③冯x辉患有严重传染病乙肝(辩护人已当庭出示相关证据)、胃病、颈椎病、腰间盘突出等多种疾病，鉴于其身体状况，可酌情从轻或减轻对其处罚。

④冯x辉父母年近八十，家中老小仅靠冯x辉之妻王小南以一月近千元的工资供养，且王x南患有骨质增生经常腰疼，一家生活恐怕难支撑。

鉴于以上理由，辩护人认为对冯x辉判处一年半至两年为宜，并可酌情宣告缓刑。

此致

广州市番禺区人民法院

广东xxx律师所

xxx

xxxx年x月xx日

（案列二）

辩护词

审判长、审判员：

贵院审理黄x河、黄x良强奸一案，广东xxx律师事务所接受黄x河之委托，指派本律师担任本案被告黄x河的辩护律师，辩护人在接受委托后查阅了本案证据材料，会见了委托人，现辩护人就本案事实认定与法律适用发表如下辩护意见，供二审法院在裁判时参考：

一、控方未完成其证明责任，未达到刑事诉讼证明标准

控方排除合理怀疑地证明被告人有罪的责任是谁主张、谁举证的直接逻辑推演，是无罪推定原则的重要体现和要求。

无罪推定原则的基本含义是在被证明有罪并经法院依法判决之前，任何人应当被假定为在法律上无罪的人。他一方面可以认为是对被告人在诉讼中的地位和权利义务的认定，并在诉讼当中发挥作用，另一方面，无罪推定在证明责任领域可以看做控方证明责任的另一种表述。因此可以直接引申为“谁主张、谁举证”原则的前提，它为“谁主张、谁举证”和实体法的衔接提供了理论预设。从证明责任的角度来理解，无罪推定原则包括以下几个方面：(1)任何人无罪是一种经常状态的认定，不需要任何前提。如果控方要求法院判决某人有罪，必须积极提出主张，证明某人有罪；(2)提供证据证明被告人有罪的责任应当由控方承担，控方的证明必须达到案件事实清楚，证据确实、充分或者排除合理怀疑的程度；(3)如果控方不能达到法律规定的证明标准而对被告人是否有罪存在合理的疑问，应当作出有利于被告人的认定，判决被告人无罪；(4)被告人有辩护的权利，但是没有证明自己无罪的义务，不能因为被告人不能或者没有提供证据证明自己无罪而认定被告人有罪。也就是说，控方首先必须主张被告人有罪的事实，并进而导致自己证明被告人有罪的责任。

辩护人认为控方提出公诉，也应当本着谁主张、谁举证的原则要求检察官承担证明责任。这一原则一般表述为“控方承担证明被告人有罪的责任”，并依据疑罪从无原则，在遇到疑问时作有利于被告人的解释。也就是说，在事实真伪不明时由控方承担败诉的风险。有疑问时应作有利于被告人决定的原则是依据责任原则而确立的。法院要在确信被告人的罪责之后，才能形成判决，此时任何一项对罪责要件的怀疑均必然阻碍该刑事判决。罪疑惟轻原则适用于罪与罚的问题，但并不强迫定要将每一对被告人有利之证据，在没有特别证据可证明其为正确或不正确，可依据证据调查的综合结果，以自由心证决定之。在刑事诉讼中，争议的事实只有存在与不存在两种形态，不可能出现第三种形态，故罪疑惟轻原则亦会导致证据迟疑不决者作成无罪判决的后果，因为证据不明确而有迟疑难决的情况出现时，自应朝无罪的方向认定。而且，只有确认行为人具有刑法规定的罪责时，也就是根据刑事程序明确证明被告人犯有罪行时，才可以与刑法“罪刑法定”、“罪责自负”原则衔接。

但本案一审据以认定事实的控方证据没有排除下列合理怀疑：

(一)被害人刘x桃的陈述只在2007年6月2日笔录一次，缺乏判断其陈述稳定的证据基础；

(二)被害人刘x桃陈述“阿良”捂我的嘴不让我出声，“阿河”与我发生性关系，后来又由“阿河”按住我的双手，让阿良强奸了我；但黄x河的供述“我帮忙按住了阿桃的双手，让黄x良压住阿桃后我就离开了”，这说明，黄x良行奸时，黄x河已离开现场；而黄x良却供述“黄x河就在那女孩体内射精了，射精后穿了一条内裤就走出房间，接着，我就除了裤子，继续爬上那女孩身上，与那女孩发生了一次性关系”，被害人陈述与两被告的供述存在明显不一致的地方，而且，黄x河离开后黄x良是否强迫被害人未有充分证据予以证实；

(三)案发时两被告与被害人均在客房小房内，门已关上，证人刘x贤与刘x香均在小房外，未曾目睹犯罪过程，对其胁迫的程度不能准确证明；

(四)案发当日被害人未报案，时隔14日后的xxxx年6月1日，被害人邀约一班烂仔对被告实施殴打并要大哥讲数才引发举报本案；若被告人对被害人予以补偿，则完全可能不致报案。

(五)据被告家属提供的被害人刘x桃亲笔签字确认的《撤回控告申请》中载明“本人当时与两人于xxxx年五月十八日晚在龙腾宾馆602房，因当时都喝了酒，我也在半推半就情况下与两人发生性行为”，两被告的供述中也有“半推半就”的供述，但据家属反映，该《申请》已经提交予检察院，但辩护人在一审案卷中未发现该项重要证据；

(六)本案无物证、证人证言不能成立，被害人陈述不一致，只有两被告口供，而据我国法律，仅凭被告口供不能认定有罪。

综上，本案事实认定存在诸多合理怀疑，但控方证据未予排除，故本案应属疑罪。

二、依照现行法律规定，仅有同案犯口供之间的相互印证，不能作出有罪判决

司法实践中有一种观点认为，同案犯口供可以作为证人证言使用。这是错误的。在我国，证人是指除了当事人、刑事被害人和第三人以外，了解案件情况并向司法和执法机关进行陈述的人。证人就其所感知的案件情况向司法或执法机关所作的陈述就是证人证言。在刑事诉讼中，证人证言的作证主体是被害人和犯罪嫌疑人、被告人之外的人。而同案犯口供是由同一案件的被告人作出的，反映的是关于供述人自己和其他共犯的犯罪事实。证人同案件处理结果没有直接的利害关系，而同案犯却是被追诉和可能被定罪的对象，与案件的处理结果存在着直接的利害关系。因此，从陈述的主体方面来看，同案犯口供不能作为证人证言使用，对其证明力的判断需要遵守口供的评断机制。

我国《刑事诉讼法》第46条规定：“只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被害人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。这里所说的“其他证据”，是指口供以外的其他证据，并不包括同案犯口供。

辩护人认为，《刑事诉讼法》第46条是有关口供补强的规则。之所以作出该规定，主要是基于保护人权的需要，是为了强调控方的举证责任，也是为了避免陷入被告人自证其罪的境地。从这一条的立法精神来看，也能得出目前法律强调只有同案犯口供相互佐证的情况下不能定罪的结论，本案仅有两被告的陈述，即使两被告的陈述在有些细节上基本一致，但相互之间不能互为证人，故在无物证、证人证言不能成立，被害人陈述不稳定的前提下，不能仅仅依据两被告基本一致的供述来认定其犯罪事实。

三、本案“违背妇女意志”的罪征有待探明

违背妇女意志达到什么程度才构成强奸罪，我国刑法尚未作明确规定。辩护人认为，应坚持主客观相统一的原则，具体案件具体分析，只要达到危及被害妇女的人身安全或人身自由时，就可以构成强奸罪，不一定必须达到妇女不能反抗的程度，才能构成强奸罪。强奸案件中往往有的妇女不知反抗、不敢反抗、能反抗但不知不敢。在刑法理论界有人认为，不论行为人采用暴力、胁迫手段的强度如何，只要根据当时的情况说明是违背妇女意志的，就应定为强奸罪。辩护人认为，这种观点有失片面，夸大了违背妇女意志的作用，忽视了违背的程度，诚然将妇女不能抗拒作为强奸罪的本质特征固然不妥，然而违背的程度也不容忽视，否则，容易混淆罪与非罪的界限。

辩护人认为，违背妇女意志是法学概念，即法律意义上违背妇女意志，而不仅仅是一种心理学意义上的概念。构成强奸罪的违背妇女意志必须是达到法律特定条件即妇女不能抗拒、不知抗拒、不敢抗拒的情况下才能构成强奸罪。

本罪的客观方面，表现为以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之性交的行为。在行为人是已满14周岁不满16周岁的人，犯罪对象为不满14周岁幼女的情况下，犯罪客观方面可以表现为不违背受害人意志的其他手段。违背妇女意志，强行与之性交，是强奸罪的本质特征。所谓违背妇女意志，是指违背了妇女不愿与行为人性交的真实意思。既然性行为是在违背妇女意志，强制的情况下实施的，行为人必然要使用一定的手段行为，是确认性行为是否违背其意志的主要标志。刑法规定的手段行为有：暴力、胁迫和其他手段。

暴力，是指以殴打、伤害、捆绑、按倒、强拉硬拽等，使被害妇女不敢、不能反抗，对其人身实行强制的手段。胁迫，是指以杀害、伤害、职权、地位、揭发隐私等相威胁、恫吓使被害妇女不敢反抗，对其进行精神强制的手段；还包括用药麻醉，用酒灌醉等。此外，认定强奸罪，不能以被害妇女有无反抗以及生活作风为标准。

违背妇女意志和暴力、胁迫等手段是强奸罪本质特征的两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。认定强奸罪必须将两者有机地结合起来。

如辩护人前述，在被害人陈述发生变化的情况下，案发时究竟是否完全被迫或半推半就即已成为待证事实，而被害人刘x桃案发当日未报案，却在时隔14日之后才因“讲数”未果而报案，以及受到被告经济补偿后即陈述发生变化亦可证明：其在案发当日并非其在xxxx年6月1日报案时陈述的完全被迫，故本案所涉“违背妇女意志”一事即已成为一个有待进一步探明的待证事实。

综上，据我国疑罪从轻的司法原则，恳请二审法院对被告黄x河予以从轻或减轻处罚。

此致

广东省惠州市人民法院

广东xxx律师所xxx

xxx

xxxx年一月xx日