一个行走法律江湖人的思考日志

（摘录3）

林 刚

日志21：律师与法官的关系

2010-12-16周四：法官与律师的关系，一直萦绕在我行走法律江湖人的脑海上，久拂不去。为什么律师就无权主动要求约见法官？判后答疑，是接近法官的机会。律师的约见权，如何保障？现行政策是设法遏制法官与律师的人际交往和非公开接触，而没有考虑如何正常规范律师与法官的约见制度。律师与法官约见制度应包括以下内容：约见条件——如，建议书面申请，法官应在接到律师书面约见申请后24小时内安排具体会见时间、地址。开庭之前，律师随时可以请求约见；开庭之后，律师享有三次约见法官机会。法官的具体审判行为不符合法定条件的，律师有权约见法官，要求法官当面作出说明和解释。没有约见制度，律师就会通过非正常途径与法官联系，行贿受贿，在所难免。当事人常会一而再、再而三地要求律师报告案件进展情况，没有法官的配合，律师常茫然无救。

日志22：社会主义与民主的关系

2010-11-17周三：一早就被【美】利昂·P·巴拉达特著《意识形态：起源和影响》一书吸引，其中对社会主义与民主的关系的叙述，使人茅塞顿开：社会主义与民主具有程序上的同一性。著名的英国社会主义者、政治学家拉斯基曾经表示：“社会主义是民主合乎逻辑的结论。”社会主义与民主是兼容的，在目的和功能上，都旨在促进人类平等。如果民主等同于个体的政治平等，则社会主义便是民主的经济同位语。社会主义对于个体的政治意义，正如民主对于个体的经济意义。强调民主对社会主义的同一性，兼容性，促使我们重视民主制度的建设，民主制度的核心是程序建构，没有程序的民主等于零，没有程序的民主是画饼和骗局。在这一意义上思考社会主义，可称为程序社会主义，区别于仅讲实质不管程序的画饼式的社会主义。

民主是一个程序问题，只有作为程序问题，民主概念才是清晰而不模糊的。要从模糊变为清晰的概念，还有公共利益。公共利益，通常被人视为模糊概念，如果将其纳入程序范畴，则其概念就是清晰的，任何利益，经过一定程序获决议通过，则具有了公共利益的性质。事先界定和事后追认。

缺乏程序正义理念的社会，人人都被逼走法律和道德的边沿，甚至逼上梁山，成为经济竞争、政治斗争和文化冲突的牺牲品。

日志23：法理的魅力：专家论证与法律的应用。

2010-11-18周四：中国现实的司法实践，究竟离法律教科书上的理论解说有多大的距离，只有我这种既在大学教书，又在律所办案的人才能感知。我一直努力进行实务与理论的桥梁式沟通作业：为特定法律案件，接受当事人或者有关机关的委托，召集法律专家进行现场研讨，并根据研讨的情况，受专家委托制作《法律意见书》或者《专家咨询意见书》，经与会专家签字认可。专家论证的作用：1、为特定案件的合目的的法律路径选择，提供了可资利用的法律依据、法理依据。2、为特定案件的司法处理提供了具体方案。3、为特定案件的辩护思路或者代理思路，提供了实质帮助，并可成为委托论证方的法律意见。4、有助于非法律人士如人大代表、政府领导对特定案件公正审理的监督和必要干预，矫正具体司法者的不当“先见”。5、为社会舆论监督，特别是媒体报道、新闻监督提供具有一定权威性的法律见解。

日志24：愚人节的遐思

2011-4-1周五：今天是愚人节，没有人愚弄我，也没有人值得我愚弄，说明我孤独，我寂寞。这种感觉来自心底深处。

我是一个有思想，没有行动的矮子。我的思维太飞扬，需要一个坚实的着地点，我总是找不着。迷茫有时能掏空人的整个大脑。

沉静，内心的沉静，是思想的存在空间和氛围。沉静是属于一个人内心的，与喧嚣的外界具有绝缘的关系。舍不得浮华的喧嚣，所谓的沉静不过是暂时的寂寞。舍得外界的一切，能真正静如处子，才能获得没有寂寞的沉静。这种沉静是一种美的享受，一种充盈的欢喜。静如处子，动若惊鸿。独处乱象，把持自己，淡定而从容，真所谓处变不惊，境界也。

日志25：酒与茶的功能

2011-6-3周五：北碚，正事完后休闲中，我对酒与茶的功能做了一番总结：酒具有还原功能，能使被所谓正事形塑的人，从相对雅的状态还原到人欲嚣张的俗的状态，适合人放荡不羁的朋友聚会的要求。茶具有提升功能，能使被俗事缠身的人，从相对俗的状态提升到气定神闲的雅的状态，通过正、清、和的调气过程，获致雅的境界，是为雅致。因此，酒能使人从雅至俗，茶能使人从俗至雅。酒茶交会，雅俗共赏，人生何求。

日志26：底层思维

2011-6-26周日：困坐家中，心有余而力不足，呆在床上，百无聊赖，思绪是挡不住的洋流，回旋不息。底层思维，底层立场，民法的个人本位，如磁石纠缠着我混乱的脑海。解读“底层立场”：于建嵘的“底层立场”，是由“底层心态”、“底层智慧”、“底层边界”、“底层研究”等关键词汇成的“底层思维”支撑着。“底层思维”，表现为自下而上的思维取向，是破解中国现行政治经济社会高危问题的钥匙。这一立场，与民法个人本位，民主自由的个人价值取向等观念，殊途同归，异曲同工，能赢得占全部人口绝大多数的底层人民认同。这一立场，还使习惯自上而下思维的政治精英，没有足够的反驳理由和依据。因为中国的政治精英们，也是以为人民服务作为他的行为宗旨的。中国问题的解决，需要“底层思维”，需要“底层立场”。

底层思维又称庶民思维，与精英思维相对称，中国历史是精英思维独裁专行的历史，其思想主流，表现为一元意识形态的推行和维护。中国历史上的每一次改朝换代，都最终为精英思维所左右和控制。牧民是中国的政治传统。这种传统的逻辑基础是：劳心者治人，劳力者治于人。劳心者就是指社会精英，劳力者主要指庶民。在中国的政治逻辑中，精英永远是社会的主流，庶民永远是被利用、被欺骗的芸芸众生。底层无政治。细想起来，根源仿佛在知识话语权的分配机制上。话语权的掌握和使用，需要有一个专门的训练过程才能完成，底层无话语权，是一种自然现实的问题。即使如农民自发的起义，最终都会被知识精英建立的一元意识形态所俘虏、统治。这一政治传统、思维，支持了迄今的全部中国政治和历史。但这一政治传统、思维，在以网络为平台的信息时代，终于该走到它的终点了。在现在的网络时代和信息时代，劳心者和劳力者的知识话语权平等了，知识已不是劳心者的专利，知识通过百度，就可以便利地获得。在这种情况下，以知识垄断建立的权威和一元意识形态，都会被评判和质疑，多元思维会成为愈来愈多的中国人，无论来自哪个阶层的选择。

日志27：重庆陪都精神

2011-7-16周六：重庆：一个曾承载过中华民族复兴之梦的地方。抗战八年，一个城市成为了一个国家承载痛苦、希望、奋斗的象征，这就是陪都重庆，世界反法西斯战争的东方指挥中心。这座城市见证了中华民族式微衰弱至极致，因此，她也见证了中华民族如何凤凰涅槃，浴火重生，如何从此走向复兴的。陪都时期的重庆集中了中华民族全部的人力、物力，政治、经济、军事、文化教育，让重庆成为了现代中国从积弱走向复兴的起点。重庆陪都精神的当代解读。民族团结，万众一心赴国难；精英荟萃，人才济济谋抗建；逾炸逾坚，浴火重生促复兴。

日志28：追忆丽江

2011-9-12周一：丽江大研古镇，走在承载古镇记忆的砾石上，追忆茶马古道的古朴苍凉，晨风拂柳，柳絮漫天，天光清亮，一米阳光倾注在我的身上，暖洋洋的。如今的丽江，已不是纳西人的丽江了，已随着满街悠然而略带感伤的《嘀嗒》歌声，满街涌动的异地人群，成为了浮躁而疲惫的城市人治疗城市病的疗养院。虽丽江古城被作为世界文化遗产还留有曾经的自然流水、碎石街道、古朴恬静，但过度承载的人群，推高了整个古城的消费水平，遍布古城的酒吧、餐厅，乌烟瘴气，冲淡了人对丽江的原始想象。有诗为证：

雨 巷

在雨中

我徜徉在自然流水穿街走巷的古城丽江

满耳的“嘀嗒”歌声，悠然而略带感伤

“躲起来”

眼前，一条长长的碎石铺就的小巷

我信步走进这条雨巷

淅淅沥沥的小雨拍打着水花

让我的心绪随风飞飏

寻觅

偶遇

曾经的那把油纸伞仍让我充满想象

充满向往

日志29：公共利益审查和认定

2011-11-22周二：私域之门：公序良俗。昨天上课，有学生问我，民法既然强调个人本位，一切须从个体出发，为什么老师又讲公序良俗原则实质是公共利益原则，甚至是公共利益优先原则？这不是自相矛盾吗？如何解读公序良俗体现的公共利益，私域之门为谁开，私法意义上的公共利益，公法意义上的公共利益，是同一的吗？值得思考。

我一直认为，根据自由主义观念，一个人的自由是以另一个人的自由为界限而得以存在的。从个体出发，作为社会关系的客体，一个人的利益由自益和共益构成。构成个人利益的共益，是私法意义上公共利益的本质含义。公共利益，在内涵上与个人利益没有实质差异，都是一定物质利益和精神利益的反映。公共利益与个人利益的区分主要是程序性的，一定利益关涉个人，且由个人享有的，属于个人利益，个人有支配和处分的权利。一定利益关涉一定社群，且由该社群共享，属于公共利益，该社群按一定决策程序共同支配和处分该利益。因此，公共利益是众人共享的利益，按其关涉的人群范围不同，分为全人类的共同利益，国家利益、社会利益、地方利益和部门利益。

判定一定利益是否属于公共利益，主要依其决策程序而定，因此有必要建立公共利益认定程序。未经程序认定为公共利益的利益不是公共利益。在认定具体利益是否为公共利益，利害关系人都有权申请并启动认定程序，予以确认。建议全国人大应制定公共利益法，对公共利益进行审查和认定，杜绝政府机关以公共利益之名滥用公权力，损害具体私人的权益。按程序社会主义理念，公共利益审查和认定是其核心内涵。

建议涉及公共利益事项，交由各级人大，通过民主决策程序决定。公共利益审议法案：）（1）由拟援用公共利益处置重大决策事项的机关申请，同级人大常委会秘书处受理。（2）人大应组织专门委员会审查申请，进行调查，通知或者公告利益关涉群众；专门委员会成员3人或者5人，由秘书处在公证处的公证下从全体人大代表名单中随机抽取决定；专门委员会不参与最后决策投票。专门委员会成员经民主选举1人为负责人。（3）利益关涉群众代表，由通过各种渠道知道本件公共利益决策事项决策会议的人在限定时间内向专门委员会申请登记的人担任；如果自愿登记的利益关系人超过10人的，应由专门委员会进行甄别，分成支持者和反对者两大阵营。每一阵营可经过竞选选择不超过5人的单数代表人参加决策会议，每位代表人还有权委托律师或者专业人士代理参加决策会议。（4）人大应召开专门的决策会议，由专门委员会组织会议，其负责人是会议的主持人，全体人大代表相当于陪审团参加会议，有表决权。（5）决策会议，先由申请机关陈述理由，举证事实，再由利益关涉群众代表发表支持或者反对的意见，并举证事实。（6）全体人大代表，在决策会议期间，有权向申请机关代表和利益关系人代表询问，被询问者必须立即予以回答；（7）全体人大代表（除专门委员会）支持还是反对公共利益决策事项申请，进行无记名投票，由专门委员会监票、计票。（8）最后，由人大主任宣布决策结果，是支持还是反对本项公共利益决策事项申请，并予以公布。

日志30：“王”字解析

2011-12-20周二：“王”字解析：三横从上自下代表天、人、地三才。中一竖，一以贯之，说明只有能将天地人三才统一整合起来的人，就是王。缺天为“土”，缺地为“干”，缺人为“工”，缺天地为“十”，一旦天人缺或者地人缺或者天地人均缺，就什么也不是，得到只有十字架，那是人有罪的标志。“王”是一元政治的核心，王道就是专制。王道乐土，属于一种政治许诺，是奴隶主恩准下众奴隶开的一场party。“全”，王上是人，人下有王。人治社会和专制社会需要全才和完人。人、从、众，一生二，二生三，三生万物。两脚站立的人，是独立的。天—自然；地—社会；人—个人。人、大、天，“人”是孤立的，全靠自己；“大”是成熟的，心中有“一”东西——规则、信仰；“天”将大人整合成为共同体。

人为什么必须与人交往？一个人为什么可以惩罚另一个人？个人性的发现与群体性的发现，具有同样的价值。独处难，处世难。佛尊 “空”（“无”）一个字了得，道倡“不为”（“阴阳”）二个字了结。儒守“天地人”三才显世。就思维路径和角度审查，佛，从无至有，从有至无。道，从阴至阳，从阳至阴。儒，由众至人，由人至众。

日志31：元旦的思考

2012-01-01周日：今天是元旦，是人人都认为是一切开始的最具有意义的日子，一切是否可以从新开始。我父亲给我赐名时，是希望男丁兴旺，从我始，我的名是刚刚开始的“刚”，但也注定我一直在起点徘徊。据说2012年12月22日是世界末日，也就是说我最后会将起点和终点合二为一的，这是佛家追求的境界吧，时间是残酷的，没有时间感的人，是没有烦恼的，历时的记忆是一切烦恼和苦难的库房，共时的存在需要随性的畅快淋漓。历时是理性的结果，共时是非理性的展示。历时需要沉静的思考，共时则表现为轰轰烈烈的投入，不拘泥于过去，也不考虑未来，不为未来留有余地。

日志32：爱屋及乌，相互欣赏

2012-1-3周二：需要终生相守的人相互之间最重要的关系元素是相互欣赏。爱屋及乌，包容对方的缺点和不足，是男女相守，亲情维系的基础。一旦存在一方或者双方开始关注对方的缺点，并经常指责对方，欣赏既不存在，爱意及亲情也会随即变淡，甚至逐渐丧失殆尽。

日志33：权力生成的发生学元素：暴力和语言

2012-3-14周三：对人类事务，无论涉及个人事务，还是公共事务，决策权是核心。能左右人类事务决策权的元素有两项：暴力和语言。二者是权力生成的发生学元素，交替或者共同决定权力的发生。暴力——非理性——暴力元规则；语言——理性——交往理性。因为人性的主要方面表现为非理性，通过暴力，更能使非理性得以整合和秩序化。语言既能通过非理性生成权力，也可以通过理性生成权力。在非理性的条件下，暴力是第一位的，语言处于辅助地位，神话和谎言是其主要表现形式。在理性的条件下，语言的沟通和交流成为生成权力的主要模式，暴力的非理性被不断非法化，以非暴力的方式通过协商解决人类事务成为具有合法性的选择。在实际效果上，暴力对权力生成的影响盖过语言；在合法性上，语言对权力生成的影响胜过暴力。暴力以责任主体为标准分为个人暴力和集体暴力。一切以个人负责的暴力行为属于个人暴力；一切由集体负责，从法律上无法追究个人责任的暴力行为属于集体暴力。从社会终极意义和目的上，集体暴力实质还是个人暴力，是超越共同体制度目的的暴力行为，在维护基本人权方面仍应追究共同体操作者及实际控制人的责任。

日志34：知识分子的公共性

2012-06-16周六：思考是应该孤独的。做实务，应该尽可能做实；做学问，应该尽可能做虚。我一直在践行自己的承诺。

知识分子按其本性具有公共性。在信息时代以前，知识分子是社会中掌管知识的人。知识的生产、销售、消费引导均由这类人担当。知识是为交流和传播而存在。知识的原创和获取都需要专门的训练，知识分子作为知识传播的专业人士，自始就具有公共性。信息时代来临，知识的获取变得更随心所欲，各种网络搜索引擎，助人获取知识，如逛超市。知识平民化，知识分子变得如唐吉可德般昔日黄花，歇菜老朽。判断力和批评力，成为思考者的武器。信息时代，知识生产和消费已成为全民互相参与互相享用的日用品，没有曾经的神圣、神秘和神奇。如果这种情况下，还有知识分子的话，知识分子是社会的良心，是公共事务的批评者和异议者，其公共性仍成为其存在之本。

大学的现代定位：共享知识，砥砺方法，生发思想，传承文化。

日志35：“德”的解读

2012-08-17周五：德是一个人思维或行为中涉及他人的量度和尺度；目中无人，即完全的无德之人。完全自我的人，无德可言。为公、为他人、尊重他人，即为有德之表现。德是人际交往的价值评价工具，与人为善，是德；小恩小惠，是德；大恩无疆，属于大德。独善其身，无所谓有德无德。凡需处理人际关系，则德就是对处理程度的价值评判。信任涉及人际交往关系，有信用的人，同时也是有德之人。

德是一个度的问题。就己身而言，利益顾及己身，又同时顾及他人的时点，就是德有无的分界点。多顾及他人，为有德，直至不顾己身，所谓杀身取义；少顾及他人，为缺德，直至不顾及他人，为无德。一个人只要行为或考虑顾及到他人，都应认定他有德。一定行为，其性质具有一定道德义务，未尽相应道德义务，会被认定为缺德或无德。一个人对自己的态度，涉及健康；一个人对他人的态度，涉及道德；一个人对亲人的态度，涉及伦理。

日志36：主流和非主流

2012-11-16周五：芸芸众生，蚁聚苟且，存在只是一个起点、基础、条件，存在本身也可理解为一切。社会是人存在和发展的结构反映，任何社会结构中诸元素的地位，按其与结构中心的关系，有主流和非主流之分。近代的人类社会，地理大发现，中心被以欧洲国家为主体的国际共同体所据占，被视为主流文明国家。而之外的广大亚非拉地区的国家，无论其历史如何悠久，文化如何灿烂，相对于该国际共同体，都属于非主流文明国家，并在这些主流文明国家殖民化扩张中，逐渐边缘化，直至被主流文明国家征服、殖民。日本是面对近代的人类社会最先觉醒的非主流文明国家，截止二战战败，日本将自己发展成了主流文明国家，也加入了征服和殖民其他非主流文明国家的行列。明治维新所倡导的“脱亚入欧”的本旨就在于此。同时，中国自恃文明古国，世界中心，闭关锁国，夜郎自大，对世界发生的变化缺乏结构性认知，失去了天朝的气势，与新的世界中心愈来愈远，最终被边缘化。19世纪末20世纪初，中国积弱至亡国的边缘。蒋介石是认识到这一问题的中国人之一，亲美，是其意欲融入主流文明国家的策略。苏联当时是反主流文明的，试图重新构建世界的中心，但这一努力，随苏联的解体而结束。中共的诞生，是苏联输出革命的产物，一开始就随苏联是反主流文明的，无论其政治上的成败，其主导下的中国一直徘徊在主流文明国家的圈外，直到重返联合国、入世成功，这一被世界边缘化的趋势才开始逆转。

日志37：“政”的字义解说

2013-01-13周日：正确理解政治，首先从字义上看，“政”，是正反组合而成，也就是说，“政”就是综合正向和反向意见的现象，执政能力就是擅长调和正反意见的能力。“政”的对象一定是众人或社会，政治就是通过综合不同意见实施的社会管理、治理。政治在本质上就具有多元性，承认、尊重和容忍反对派和反对意见，是政治成熟的表现。

日志38：“自愿”和“自由”

2013/3/11：周一，春暖花开，和风习习。上课，解读了“自愿”和“自由”两词不同内涵：

就合意形成要求而言，二者没有差别，均表现为不受强制。但就主体诉求而言，自由指向主动，表现为自由人的行为；自愿内含被动，也可以表现为非自由人的行为。奴性十足的奴隶心甘情愿为奴，属于自愿，这与自由无关。所谓忠臣，在器宇轩昂地表示“君要臣死，臣不得不死”时，其心态，意思表示是自愿的，但也与自由无关。中国法律，除反封建的婚姻法倡导婚姻自由外，在其他政治、经济、社会领域都避讳使用“自由”这个词，习惯用“自愿”来替换。这反映了立法者的意识形态：社会整体利益大于一切，社会稳定压倒一切。自愿，让人联想“顺从”，没有攻击性。自由，让人联想“冲动”，有一定破坏性。

日志39：信仰与迷信

2014-04-07周一：今天还在清明小长假中，回邻与乡党会，得一奇人，不当镇长，寄情山水，据一不足千亩的山林，前水库，后靠山，如把交椅，风水绝佳，故守之。席间，我发表了一通对信仰和迷信关系的说辞：我的信念是见神即拜，敬畏万象。信仰的核心是培养人的敬畏之心，让人在有限的生命中保持与无限的和谐关系。身心平衡。在西方哲学上所谓的“有限”与“无限”的问题，中国有“阴”与“阳”的问题，佛教中有“有”与“无”的问题，这些问题都会引发信仰问题的发生。知与不可知永远伴随人的一生，对未知的恐惧是产生迷信的前提，信仰是为了促使人找到恢复知与未知所产生的心理失衡的平衡之术。只要对世界存在知性关系，就会有信仰的要求。信仰通常以价值观念和宗教仪式的方式存在。迷信是对信仰的非理性依赖，是一种病态的社会现象。

信仰的心理基础是敬畏心。人心如潘多拉盒，一旦自由放纵，失去了敬畏心，天马行空，为善尚好，一旦为恶，不但欺师灭祖，而且最终毁灭自己。信仰是平衡人心的，一旦心有疑惑，则信仰问题就成为了解释问题。信仰系统和体系，同时也是解释系统和体系。我们敬畏信仰，是为了追求一个解释。人活着，应该有一个说法。

日志40：慈善和公益

2014-05-26周一：慈善和公益不能划等号，慈善不是法律义务，完全基于自愿、良心、善良，具有利他性，是一种道德行为、宗教行为。慈善是人性的天然反映。而公益是法律义务，国家福利作为公益，是国家的法律义务。

今早腾讯新闻报中国红十字基金会又擅动白雪可乐善款丑闻，感叹：政府慈善，角色错位。慈善的活水在民间，政府直接插手慈善，有违慈善的本义。救助苦难，在政府是职责，是义务；在民间才是慈善，义举。在重庆慈善总会组织的慈善法制研讨会上，我曾指出，慈善法，不是慈善管理法，而应该是慈善促进法。国家搞慈善，易与公益相混淆。而目前中国的现实，是国家垄断了慈善，机构慈善被主流化，忽视民间存在的广泛的自发慈善。中国的慈善立法体现了部门利益、与社会福利相混淆，观念陈旧。国家没有促进慈善事业的有效机制，包括税收优惠政策。曾经一个政府官员说，中国有90%的企业不做慈善，得出中国民营企业不好慈善的结论。这位政府官员说辞依据的统计数据来源是中国机构慈善，仅说明向慈善机构捐款的企业数，并不能说明中国民间企业捐资量少，这种说法和判断是对慈善本义的误读，也是角色错位使然。放眼民间，中国企业通过其他形式从事慈善的情形，比比皆是。国家没有慈善促进政策，中国的慈善机构公信力差，中国企业的老板都通过直接方式向贫困人群提供慈善。慈善是自愿的，个人的行为，具有道德性，本身没有法律调整的必要。但是，从组织化和规模化的需要出发，因涉及公益，才成为国家监控和调整的对象和目标。

慈善本是私有制的副产品，是衡平私有恶性的道德公器。慈善是以私有制为基础的资本主义的衍生物，与以公有制为基础的社会主义本质相冲突。鉴于中国社会尚处于社会主义初级阶段，针对公有制以外的内涵私有制本性的民营经济和涉外资本，应有其体现企业社会责任的方式，慈善为其选项之一。

【作者简介】

林刚（微信名：积木屋主，自号法律江湖一行者，匹马走江湖，倚如霜剑气，敢笑傲江湖），法学博士，西南政法大学副教授，民商法硕士生导师，重庆仲裁委员会仲裁员，珠海仲裁委员会仲裁员，重庆市企业信用促进会理事、法律顾问，重庆市国资委派驻重庆粮食集团有限公司外部董事，重庆电视台《拍案说法》栏目特邀专家，重庆市新世纪国防教育研究院重庆大轰炸研究中心执行主任，重庆圣世律师事务所律师，重庆大轰炸受害者民间对日索赔诉讼中方律师团首席律师。