民事被告怎样由被动变主动

唐仲清、黄壹麒

笔者身为法律工作者，曾代理数百件民事案件，其中有些代理原告，有些代理被告。代理原告应如何准备证据提起诉讼另文再叙，本文主要讲一下代理被告时由被动变主动的诉讼策略。

通常，原告提起诉讼后，被告一方接到法院应诉通知书时都会有那么一点惊惶失措。毕竟，身为当事人的公民或法人（由其法定代表人接通知）不像笔者一样三天两头地置身“法的世界”，以诉讼为常业。再加上，当事人的“当事”也就是诉讼所涉之事与其存在直接利害关系，哪有代理人代为诉讼但又有不当事的超脱！特别是，法院在送达应诉通知书的同时还附上一纸传票，有些当事人简直犹如大祸临头了。“被告”虽以法理而论仅只是诉讼的另一方而已，但在生活中，接到通知的被告方总有一种被突然袭击的惊慌失措，毕竟，所谓应诉也就是去挨打的意思嘛。

为什么要以诉讼代理人身份来讲被告如何由被动变主动，其原由是：以下这些应对举措是普通当事人力所不能及的，只有时常代为诉讼的法律工作者才可能想得出来，这既是他们吃饭的家伙，也是对当事人的法律守护。

按照民诉法规定，被原告强制拖入诉讼中的被告人有权行使管辖异议权。例如，原告向某市甲区人民法院提起诉讼，被告接到原告诉状副本及相关证据后可以在十五天内提出管辖权异议，也就是说，被告可以主张本案不应由现已受理案件的甲区法院管辖，而应由其市乙区法院或别的什么法院管辖。提出异议当然还须陈述理由，但提请注意的是：管辖权异议理由哪怕胡编乱造不成理由，法院也不能对此进行实质性审查进而剥夺该项权利。当然，如果理由不成立，已受理案件的法院便会以被告理据不足为由裁定驳回异议仍由本院管辖。而关键在于：被告对此裁定有权向二审法院提起上诉，这样一来，一审再二审，短则耗时两三月，长则耗时三五月，原来已送达传票确定了开庭时间肯定会因管辖异议的提起而作废，要待二审法院做出裁定确定由哪个法院受理后才能重新确定开庭时间。大家想必已经猜到，代理人代为行使管辖权异议就是为了达到拖延诉讼的目的。但有一点须提请注意：既然被告要达到拖延时间的目的，那么对受理法院的异议理由就要仔细斟酌了。例如，对甲法院受理提出异议，被告原本是有正当理由的，但如果将此理由写进异议书，那么受理法院极有可能就会依法裁定将该案移送乙法院，而这一从甲到乙的结果正是被告在异议书中所列出的诉请，如此一来，被告就不能对支持其诉请的裁定结果提出上诉了，但这样一来，受移送的法院很快可以安排开庭，被告原计划拖延诉讼的目的便不能实现了。在此情形下，被告如果本想拖延诉讼，那么明明已有的正当理由却不能列在异议书上，只能罗列必会被原受理法院驳回的理由，作出仍由原受理法院管辖的裁定，这样以来，被告便可借上诉启动二审而达到拖延诉讼的目的了。

然而，拖延不可能是永久性的，无论过多久也会有开庭审理的那一天。那么，当被告必须面对原告时又应怎样变被动为主动呢？

首先被告应当明白这样一个道理：原告起诉被告表面上看被告是守原告是攻，但就举证责任而言原告承担的是主要责任。所谓“告得准”是指原告能够举出确实充分的证据并有相应的十分具有适用性的法律条文，但其实，在实际的诉讼中，原告试图达到“以事实为依据，以法律为准绳”的预期效果总是很难的。即是说，在对原告的诉请挑毛病这一点上，其实被告是处在十分优势的地位的。

民事诉讼的第一个问题即是诉讼主体是否适格。

所谓主体适格是指原告是否适格与被告是否适格。

通常，公民个人作为原告在适格问题上要比法人单位更少疑难。但有时也会有一些意想不到的情况会发生，这时，诉讼代理人要善于捕捉信息小题大做。例如，笔者曾代理一起交通事故案，原告是死者马xx的丈夫，但马xx生前已超过35岁不便就业，便冒用另一位年纪更小的妇女的身份证进被告工厂，被告代理人便抓住这一证据死磕，指出本案原告的妻子（即死者）究竟是何人成为争议焦点，原告必须提供死者马xx与其所持他人身份证为同一人的证据，结果法院以原告主体不适格驳回了原告的起诉。另案中，原告涉及到必须对其他继承人放弃继承权的举证责任，但原告未向法院出示一份继承权公证书中原告的曾用名与现使用姓名为同一人的证据，法院仍以原告举证不足驳回其诉请。

原告不适格的更为常见的情形可由被告方在劳动争议纠纷中“制造”出来。劳动者与用人单位未签合同，或者签订以后所有劳动合同均由用人单位来掌握，这种情形比比皆是，另外，劳动者很多时候简直有如一个“裸身工作者”，没有工作牌、工作服、工作证、考勤登记、打卡记录、工资转款凭证（有很多用人单位工资发现金，劳动者签字的领款凭据由用人单位执存，劳动者手里无凭据），这样一来，如果劳动者向用人单位提起劳动争议，而诉讼代理人为了替用人单位应诉，首先需要争取的应对策略即是以争议双方不存在劳动法律关系为由，主张申请人不适格（相当于原告不适格）。这样一来，提起争议的劳动者往往只能寻找工友作证人证言来证明其与劳动者的劳动法律关系，但那些仍在用人单位上班的工友通常都不愿为劳动者作证，所以，仅这一招，就有可能让仲裁委驳回劳动者的诉请。

至于被告不适格当其为公民个人时同样会以原被告法律关系是否成立而做出应对：本文着重讲一下当被告为法人单位时的应对策略。

原告将某单位列为被告，按现行法律及法院的习惯性作法，要求原告提供工商查询资料与组织代码证，这两样东西原告都可以较为方便地取到手。但有了这两个文件并不等于被告就适格了。例如，在工程款纠纷中，通常都会有承建公司将工程分包给包工头，包工头又再下去找小包工头，小包工头再找劳动者的情形，每一次分包都有可能不签合同，至少公司不会与劳动者直接进行财务核算，这样一来，需要工程款的包工头或需要工资的工人要证明公司系适格被告即已成为首要问题，这时被告代理人即可针对原告起诉作出被告不适格抗辩。另外，工程纠纷中常见的情形还有，包工头或工人所持的核算凭据往往都是未由承建商签字盖章确认的“白条”，所以如果被告予以否认亦为情理中事，而这样一来，也可以双方不存在法律关系为由主张被告不适格。

被告应对原告的另一方面即是针对其诉讼请求想出提出抗辩。现将抗辩的逻辑顺序列表如下：

A.主体

B.诉请

C.事实理由

D.法律依据

在前我们已经大致介绍了针对原告提起诉讼的主体不适格的应对策略，现在讲一下被告如何针对原告的诉讼请求提出抗辩。

原告提出的诉讼请求应当依据本案事实及相关法律来提出，但是，很多时候原告的诉讼请求不一定准确到位，而诉请不准确则可能被法院驳回其请求。

案例一：申请人为其建筑工程的雇工，通过其包工头向承建公司主张“工资”，但双方并非稳定持久的劳动关系而只是有期限的合同关系，被申请人可以诉请不当提出抗辩，要求劳动仲裁委驳回申请人的劳动争议诉请。

案例二：原告与被告在恋爱期间曾数次转款给被告，原告以“不当得利”提出诉讼，被告可以双方的恋爱关系即可推定存在约定且数次转款不符合“错误转款”的常理，可对“不当得利”的诉请作出抗辩。

案例三：被告被原告聘请为某卡拉OK的法定代表人后曾以本人名义向工商局申办个体工商营业执照，原告起诉被告要求法院“判决被告注销该营业执照”，被告即可抗辩是否注销应属工商行政法律规制的范围，法院无权判决被告做出这一行为。

下面，本文列举数个案例中被告如何针对原告在事实理由方面举证不足，不能支持其诉请的应付办法。

案例一：毛云华、张红莲诉李金安人身损害赔偿案

原被告因原告拖欠其商铺租金发生纠纷，双方发生争执，毛云华商铺的财物受损、张红莲人身受到伤害，被告针对原告主张的事实举证不足提出如下抗辩：

（1）被告李金安只是商铺出租人，其与原告的纠纷只是租金，且李金安已年届七旬，无行动能力进行毁坏财物伤人身体；

（2）除原告自诉：“李金安大吼一声叫我们滚，不滚就打人砸东西外”，并无其他证人证言或视听资料予以证实。

（3）原告当庭出示的毁损商品清单及张红莲医疗证明均与被告不存在法律上的因果关系。

案例二：陈应云诉红星印刷厂劳动争议案

在本案中，陈应云向用人单位主张加班工资，但身为劳动者的陈应云无法举出加班工资的有效记录，在庭审中陈应云只出具了一份单方制作的加班记录，并无用人单位的认可，被申请方即可要求申诉人承担举证责任。

案例三：蓝兰交通事故案

原告蓝兰的诉请之一是要求被告（某出租车公司，交通事故肇事方）支付其受伤后五位亲友从湖南至广州探望的交通住宿费，被告方指出原告不但所示票据有问题，最重要的是法律并无五人以上亲友探视后由被告承担费用的规定。

至于被告指出原告人诉请缺乏相应法律依据的理由限于本文篇幅不便详述，只能作一概论：

（一）原告可能引用法律的部门有错，例如明明有法律规定却引用法律原则，或是本应引用民法规定却错引为行政法规定或相反情形；

（二）原告所引用法条不适用于个案事实，无法支持其诉请；

（三）原告引用法条概括笼统或者对法条的解释有误；

（四）其他

本文主旨是在指明：民事被告虽在诉讼中处于被原告追究法律责任的诉讼主体地位，但由于原告在原被告主体适格、诉讼请求的设计，事实证据的列举、法律依据的引用，四方面均负有相当沉重的负担。所以，被告若有一种“鸡蛋里挑骨头”的精神，针对前述四个方面原告可能会有种种破绽而做出抗辩，即可能由被动挨打转化为主动出击，由被动变为主动。